站内信息关键字:
 
   
 
西政法文化博物...
全国科普日活动...
全国科普日活动...
全国科普日筹备...
西藏大学Tse...
“创新驱动发展...
科普简报第5期
全国科技活动周...
河南省高院专委...
法文化博物馆迎...
 
 
你现在的位置:主页- 正义与法 - 电子版 - 2015年第2期:淺議思想與表達二分法
 
 

2015年第2期:淺議思想與表達二分法

时间:2016-08-02 02:43:00

 

淺議思想與表達二分法
李  乾*
(暨南大學,廣東,中國   510632
 
【摘  要】思想與表達二分法是著作權法上的重要原則,反映了私法上的機會平等要求,有利於平衡著作權人和作品使用者之間的利益:一方面,它規定了著作權的保護範圍,鼓勵作者積極進行創作,另一方面,它又滿足了廣大人民群眾對於作品的需求。在司法實踐中,思想表達二分法具有重要的指導意義。
【關鍵字】思想  表達  利益平衡
 
Shallow Discussion Dichotomy of Thought and Expression
Qian Li
(Jinan University, Guangdong  510632,China)
 
Abstract: Thoughts and expression dichotomy is an important principle in copyright law reflects the equality of opportunity in private law requirements is conducive to the interests of the balance between copyright owners and users: on the one hand it stipulates the scope of copyright protection encourage the authors to actively on the other hand it meets the requirements of the people to work. In the judicial practice the ideological expression dichotomy has important guiding significance.
Keywords: Thoughts  Expression  Balancing of Interests
 
簡單來說,思想與表達二分法的基本思想是著作權法只保護作品中的表達而不涉及保護思想的部分。這樣做的好處是既能保護作者的作品表達,鼓勵其積極創作,又不阻礙思想在共有領域的傳播和利用。但實際上對這一理論的操作並不是如此的容易,隨著社會的不斷發展與技術的進步,思想與表達之間的界限變得更加難以把握,如何在二者之間尋求一個平衡點達到最終的利益平衡成為不得不解決的問題。
1 思想不受保護
相對於表達而言,思想為什麼會得不到法律的保護呢?這既要從思想的普遍性又要從法律的特性考慮。法律不保護單純的思想。思想的本質和作用是要讓思想自由流動和傳播,思想自由是一項基本的人權。《公民權利和政治權利國際公約》第18條規定:“人人有思想、良心和宗教之自由。”思想自由是指蘊藏於個人內心的意見,信念、見解、要求等,不受外界干涉,從而得以進行理性判斷的自由。它是一種內心活動的自由。但是,如果思想不借助表達就不能把作者置於與他人的交流之中,沒有反映主體間性。一個作者,既是一個思想者,也是一個表達者,沒有表達沒有交流形式,思想就永遠處於作者的個體範圍之內。在這個意義上,版權法不保護思想的理由在於:只有借助於表達這樣的交流形式,作者的內在情感才能外顯,才能體現作者的個性。在著名的Nicholsv · Universal pictures Corp.案中,漢德法官有一段被經常引用的話:“當越來越多的枝節被剔除出去以後,留下的是大量的適合於任何作品,尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最後剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述,有時,甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護,否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”1這樣,漢德法官就把思想與表達之間的劃分轉化為普遍性與特殊性之間的劃分,在他看來,太普遍的東西,如原型、通用情節、人物、場景、不值得保護。
法律的內在特點決定了思想不受法律保護。馬克思曾經說過:“在我與我的行為之外,不存在法律。”這句話反映了法律的一個基本特性,即法律只調整主體和主體的行為,而對於主體的調整只是調整主體的法律資格,並不涉及思想。故法律所調整的只是人的行為而不是人的思想,這主要是因為純粹的思想活動不會涉及到他人,而法律所規制的是一種人與人之間的關係,不存在只有一個人的法律關係。在人們的思想變為公開行動之前,也不會破壞社會秩序。因此各國憲法關於思想意志等精神自由規定時,通常不規定其限制,也不賦予立法者有制定法律加以限制的權力,相反卻加以絕對保障。如果賦予作者對其作品思想專有權利,則意味著他人在該思想面前失去了自由利用,而在事實上造成其他人思想上的不自由,而沒有思想的交流,資訊的傳播,人們就會失去資訊源,失去觀念的碰撞和不斷的完善而無從思想或正確的思想,人們的思想就會逐漸枯萎甚至死亡,思想自由也就不復存在了。而“思想自由對於科學與藝術是絕對必要的。因為若是一個人判斷事物不能完全自由,沒有拘束,則從事科學與藝術就不會有什麼創獲。
2 表達受到保護
二分法還涉及到對思想表達的保護,因為作品中體現或者說附載的思想是通過表達來實現的。這裏的思想有簡單的思想和複雜的思想之分。簡單的思想是通常被普遍接受的大眾化的思想,如文學作品中的愛情題材;複雜思想是具有一定抽象性的不容易被理解的思想,如,內容深奧的作品中表達的思想。一般地說,在作品中,從思想中抽出表達的抽象性越高,附於特定表達的思想的增值也越大。著作權保護延伸到以一定的媒體形式體現的獨創性作品。保護獨創性作品,這是著作權法的另外一個重要的特徵,這一特徵與對於思想表達的保護相關。根據美國1976年《著作權法》的規定,當獨創性作品以有形的形式表現出來時,表達方式可以獲得著作權。獨創性是指,表達形式應獲得判例法所確認的“獨創性實驗”的認可,即“所有應符合憲法與制定法的是,作者所貢獻的東西不能夠是微小的改變,而應是包含著自己的某種東西”。美國的法院認為,獨創性意味著比禁止實際的複製要求要高。著作權獨創性標準不同於專利中的新穎性、創造性,並且比專利中的新穎性、創造性的標準要低。正是在此意義上,僅僅是思想的表達形式受到著作權保護。
3 對二分法的批判
但即使思想表達二分法一定程度上協調了著作人權利保護與社會需求之間的矛盾,但對於類似“它所預設思想與表達的界限是清晰的,各自的範圍是固定的。”這樣的支持者言論遭到許多學者的批判。
首先,按照通常的理解,“思想”是“客觀存在、反映在人的意識中經過思維活動而產生的結果”是存在於人腦中的智力活動結果,它必須通過外在表現才能為他人所感知;而“表達”則是用於以表述這一智力活動成果的語詞。二者之間是內部與外部之間的關係。但是“很多創造性勞動的產品介於作品的思想活動和最終的文字表達之間,而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea,而把另一些產品作為受保護的expression。因此idea和expression不應用作語義學上的解釋,而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”這一看法告訴我們idea和expression都是符號性的,前者代表了不受版權保護的對象,包括概念、操作方法以及獨創性表達的構成元素(情節、主題人物角色和佈景等)。美國1796年《版權法》第102條(b)款規定:“在任何情形下,對作者獨創作品的版權保護,不擴大到procedure,process,system,method of operation,concept,principle discovery,無論作品以何種形式對其加以描述、解釋、說明或體現。”TRIPS第9條第2款規定,“版權保護應延及表達,而不延及idea proeedures methods of operation or mathematical concepts as sueh ”;WCT第2條規定,“版權保護應延及表達,而不延及idea proeedures,methods of operation or mathe matical concepts as such 顯然,在這些法條裏,都將idea procedures( 工藝 ) process(步驟),methods of operation(操作方法)or mathematieal concepts(數學概念)等並列,而沒有將過程、工藝、方法、概念涵攝在idea這一術語之內。由此,也可佐證版權不保護的“idea”是隱喻性的,即指涉那些不受版權保護的對象照此,如果將英語中的idea譯為中文的“思想”,就會同樣得出這裏的思想也是隱喻性的這一結論,即“版權法上的思想(觀念),其含義要比通常所說的思想觀念寬泛得多,不僅包括了概念、原則、客觀事實和發現等,而且包括了屬於專利法保護的發明、程式、工藝和方法等”這樣,思想與表達這一構成版權法之基礎的二分法就陷入了一個尷尬的境地:如果將“思想”做語義意義上的理解,版權法就必須保護概念、工藝、操作方法乃至客觀事實之類,這顯然是解釋不通;如果將“思想”做隱喻意義上的理解,就是說它指的是那些版權法所不保護的東西,那就等於什麼也沒說,因為,思想與表達二分法本身就是用來解釋版權法保護對象範圍的。
思想與表達二分法的模糊性還來源於它的合法性地位。由於這一二分法經歷了長久的歷史發展,無論在判例法上還是在制定法上,都獲得了充分肯定。因而,當後來的法官遇到疑難的案件糾紛時,不得不使用思想與表達二分法這一話語,為其自己的判決尋找合法性。這樣,思想與表達二分法就成了一種符號,被意識形態化了,當法官認為訴爭對象不予保護時,就把它解釋為思想;而當認為訴爭對象應當受到保護時,就把它解釋為表達。這時,法官關心的不再是“思想”與“表達”的確定界限,不再是作為知識的“思想”與“表達”的真與偽問題,而是法律關鍵字。另一方面,當法官對當下爭議中的對象是否給予版權保護存在疑問時,由於缺乏關鍵資訊,經常通過類比獲取自認為理性的法律後果。實踐中,我們選擇支配新案件的類比往往反映我們對當下政策、目的和後果的理解。在這種情況下,往往不是對思想與表達二分法的應用,而是對它的解釋,使本來內涵就不清晰的“思想”、“表達”這樣的術語更加模糊。例如,在民主話語下把思想與表達二分法視為是版權法上確保資訊自由的制度設置,儘管美國較早的涉及到思想不予保護的判例沒有提及資訊自由;基於知情權的需求,把時事新聞歸人“思想與表達的融合”之列,儘管英國早期的判例表明它是王室出版控制的結果;將自然發生的事實歸人不保護的”思想”之列,是為了捍衛版權法上思想與表達二分法這一教義的地位,儘管“事實”與人類的智力無關而“思想”相反。有時候,我們先把被爭議對象確定是“思想”或者“表達”,然後再訴諸往昔的判例。結果,無論我們把當下爭議的對象歸為“思想”還是“表達”,都可以找到與之相應的先例。例如,美國法院在1987年的一則案例中,將電腦程式的結構、組織、順序確定為表達。而在5年後的另一則案例中,卻又將它們視為不受保護的思想。因此,在之後有關電腦程式中結構、組織、順序的糾紛中,法官就面對既把它們解釋為思想又把它們解釋為表達的兩種可能性,其最後的決定因素必是“道德立場的策略選擇,以及支持這些立場和選擇的社會力量之對比、傾軋、聚散”。
4 正確對待二分法
如何正確對待二分法呢?學者們提出了三種不同的主張:(1)表述為“內容與表達二分法”;(2)沿用並完善現行的“思想與表達二分法”;(3)拋棄思想與表達二分法,讓創新思想進入著作權保護範圍。
4.1 採納“內容與表達形式二分法”
如果一個國家對著作權的立法政策傾向於保守型,那麼採納“內容與表達形式”二分法是最好的選擇。首先,在解決了法律對待“內容”與“形式”不同態度的哲學悖論後,這種提法有效地避免了“思想”與“內容”之間無法劃清界線的困境;其二,“內容與表達形式”二分法的提法通過對作品,以及對表達形式的深入分解,認識到了表達形式除了文字、音符、數字線條、色彩的、造型的、形體動作的表述或傳達等,還包括材料的組織方式、布篇謀局等。這在對著作權人進行充分補償的同時,使得創新思想的激勵與傳播都能順利進行,因而如果進行精心措詞設計,在一個採取相對保守的著作權政策的立法中,“內容與表達形式二分法”能夠獲得全新的生命力。
4.2 完善“思想與表達二分法”
如果一個國家對著作權的立法政策傾向於開放性的,那麼沿用現在流行的“思想與表達形式”二分法是比較好的選擇。為了避免大量公有領域的東西被劃入私人領域,我們可以將著作權保護對象中的表達具體界定為有“獨創性”的表達以及有“創造性”的內容。對於有創造性的內容我們甚至可以考慮仿效專法的規定,給予申請審查和登記的程式。在立法上仍然採用正面的列舉和反面的列舉來確定著作權法的保護範圍。那些屬於一般事實或者普遍概念、術語、規律、發現等公有領域的東西,或者技術方案等屬於其他法律保護的東西仍然要被排除在著作權法保護的範圍之外。可以考慮在表達形式的保護與思想內容的保護期限上有重大差別,在著作權的限制條款設置上應該考慮給予創新思想內容以更多的限制,以避免由於思想壟斷可能導致的社會福利的淨損失。
由於“思想”與“表達”之間無法設定精確的界線,在適用“思想與表達二分法”時,法官在陷入語義解釋困境的同時,也獲得了較大的自由裁量權。因而在一個法制健全、法官素質比較高的社會裏,這有利於法官在具體的個案中實現利益平衡,切實保障著作權立法宗旨的實現。此外,由於“思想與表達二分法”具有較強的伸縮性,法官可以通過司法解釋或具體的案例批復來滿足不同時期國家對待著作權政策的不同變化,這使得法律具有較強的穩定性。可見,健全的法制、高素質的法官以及將成文法和判例法的緊密結合是採納這一原則的優良土壤。
4.3 揚棄思想與表達二分法
還有一種更為極端的著作權政策,那就是讓思想保護進入著作權領域。在人們無法理清“思想”與“內容”之間的界線,卻又已經把整體概念測試法和功能測試法用於司法判例的時候,人們已經開始懷疑美國著作權法正在走向保護思想的征程。美國有學者曾說:“我們已經確認了把著作權擴展至思想而產生的實際問題,但也不應將其誇大,這些問題的大小程度將取決於著作權保護期限的長短,如果他是永久的,則這些問題會大得驚人,的期限越短,這些問題就越不嚴重。”現行專利法已經保護了作為應用性研究成果的思想,而目前尚未受到法律保護的只是作為基礎研究成果的思想。對於有重大創新的基礎研究成果的思想,我們採用著作權法保護的方式給予作品持續創新的激勵並不是沒有可能,尤其是當這種保護的時間限制得盡可能短的時候。
筆者認為思想表達二分法的內涵十分豐富,但也有很大的不確定性。面對這樣的情況,想要對二分法進行有效的利用,“利益平衡”是重要的判斷標準。這是因為著作權制度的根本構建就是達到利益的平衡,既能鼓勵作者文學作品的創作熱情又能滿足社會對於作品的需求。具體來說,著作權制度最主要的利益包括以下兩個方面,首先就是作者的精神物質利益,這一點著作權法提供的保護是顯而易見的,作者通過創作獲得合理的回報,同時促進文化、藝術與科學事業。同時,為了不因保護作者利益過度而影響了公共利益,著作權法又做出了限制。而在這兩者利益的地位方面,以美國版權法為典型代表的版權法體系,將後者即公共利益作為根本目的。
由此可以看出,在保護作者權益和促進社會發展的公共利益之間達到平衡,是版權法的職責。版權制度中的具體制度和調整方法都是這一最終目標在具體層面的反映。因而,在考察思想與表達二分法這一原則時,採用利益平衡的考察方法,分析其是否有效地服務於版權制度的根本目的,就是自然的選擇了。
                                                                                  (責任編輯:黃晨)
 
上一条:2015年第2期:論勞動爭議機制
下一条:2015年第2期:淺析“論自由”之“思想和討論的自由”

留言板 网上咨询联系我们

 

沙坪校区地址:重庆市沙坪坝区壮志路3号 邮编:400031 渝北校区地址:重庆市渝北区回兴街道宝圣大道301号 邮编:401120

网站开发:西南政法大学教育信息技术中心 版权所有: 西南政法大学法文化博物馆