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2008年第1期:“紙上的法”與“活法”

时间:2016-08-02 02:43:00

 

 
“紙上的法”與“活法”
                       ——當代中國國家法與民間法一個維度的思考 [1]
劉振宇    周  曦
(西南政法大學,重慶,中國  400031)
 
  】國家法與民間法是法社會學對法的重要分類,本文著重從法律的社會實效和法社會學功能論的角度來對其進行探討。結合當代中國法的現狀,移植西方的國家法在實踐中流於形式,成為“紙上的法”,而民間法卻以“活法”的姿態發揮著糾紛調處的功效。通過分析,試圖論證關注和研究民間法是中國法律和法學的必由之路,幷就當代中國國家法與民間法的契合提出一些淺薄的看法。
【關鍵字】國家法  民間法  “紙上的法” “活法” “行動中的法”
 
"Written Code" and "Living Law"
——Contemporary China's National Law and Civil Law a Dimension of Thinking
Zhenyu Liu  Xi Zhou
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing  400031, China)
Abstract:National law and civil law is the law of the important sociological classification, this paper from the legal community and the effectiveness of the function of the Sociology of Law in terms of its discussed. With the status quo of contemporary China and France, the national transplant in the Western practice of a mere formality, a "paper", and civil laws have "live" attitude plays a mediating disputes the effectiveness. Through analysis, verification of concern to study civil law and the laws of China and is the only way law and the law on contemporary China and civil law to fit some shallow view.
Key words:Civil law  National law  Written code   Living Law  Law in action
 
可以這樣說,自從法學產生伊始,對法(或法律)進行分類就成為諸多法學家們所探討的重要話題之一。從古羅馬法學家烏爾比安將法分為公法與私法以來,法學界基於不同的標準對法進行的理論分類不絕如縷,成文法與不成文法、制定法與習慣法、根本法與普通法、實體法與程式法、固有法與繼受法……[1]伴隨著19世紀末20世紀初西方各國發生的巨大社會變遷,社會學、人類學、民俗學等新興學科的蓬勃發展,西方法學理論在對傳統古典自然法學和分析實證法學的批判與反思的過程中提出了國家法與民間法的理論分類。
為了論述的方便,筆者認為,在討論之前應當先厘清一些概念和理論問題。國家法與民間法概念的提出主要歸功於西方法社會學的創始人之一——奧地利法學家埃裏希。他在其名著《法律社會學原理》分類。一書中提出了對後世法學理論與實踐產生深遠影響的“活法論” [2] 從而正式確立了國家法與民間法的理論
所謂國家法,顧名思義是指國家立法者制定或認可的,幷由國家強制力保證實施的,通過文本化、具體化的涉及權利與義務的規範,用以維護社會秩序的一種特殊的行為規則體系。而民間法(亦即“活法”)是指在日常社會生活中為各種社會團體中的成員所認可的,幷在實際上支配社會一般成員行動的規則[2]。它的外延包括:各種民間的、商業的契約,家法族規,鄉規民約,團體、行會章程,地方習慣法,少數民族習慣法,習俗禁忌,慣例,道德等規則。
從法的起源來看,規則意義上的法幾近與人類社會一同產生。 [3] 那時的法是與習慣、道德、宗教混合雜糅在一起的,沒有獨立存在的法律體系和外部形式,當然亦不存在國家法與民間法的分野。限於篇幅,在這裏筆者將用宏大敍事、簡單勾勒的手法來描述國家法與民間法的分野與發展。
階級和國家誕生以前,法絕大多數情況下表現為習慣或習慣法的形態 [4] ,亦即非國家法形態。階級與國家的形成標誌著國家法與民間法的分野。統治者為了更好的維護和鞏固其統治,同時更好的履行國家的行政、公共事務、經濟、軍事以及對外職能,在盡可能的範圍內對原先的部落習慣法進行吸收、利用和改造,經過千百年的磨合,逐步完善著對習慣法的成文化、強制化、普適化和糾紛的公力解決機制與程式。在這一過程中,產生幷發展了國家法體系。自從國家法誕生之日起,由於其與習慣法在表現形式、法律效力、糾紛解決的程式和機制等方面的巨大差異,國家法始終對民間法採取一種排斥和抵制的態度。尤其是進入近代以後,隨著國家權力的日益膨脹,法典主義和純粹規範法學的盛行,國家法體系得到迅猛發展,其對民間法的打壓、排擠的態度愈演愈烈。不過,伴隨純粹規範法學實踐上的諸多弊病和社會法學的興起,民間法的理論和現實價值越來越為中外學者所重視。 [5]
從中不難看出,國家法與民間法(即“活法”)存在著一種衝突、互動與共謀的關係。其一,衝突。國家法雖然脫胎於習慣法,但在表現形式、法律效力、糾紛解決等諸多方面,與民間法存在著天壤之別。其二,互動。很多民間法通過融入國家法進入實施、運行的法律規範的世界;而國家法也從民間法中得到許多對其合法性的道德倫理角度的論證和理解,獲得現實生活意義上的正當性和重新解讀,從而使其從“紙上的法”轉化成為“行動中的法”。其三,共謀。兩者在推動國家、社會的進步或在實踐運動中是一致的。如果注重國家法與民間法的契合關係,法律就更容易得到民眾的普遍遵守,事實上,廣大民眾在長期的生產生活中根據自己積累的經驗形成了許多有益的習慣行為模式,它們已隨著歷史的發展成為人們生活的一部分。國家法如果與民間法不能相容,法律實效就會大打折扣。
中國古代早期國家法亦脫胎於氏族部落的習慣法。夏商周三代法律制度的重要組成部分“禮”與“刑”,分別源自原始部落末期的祭祀儀式和戰爭刑罰。[4]正所謂“殷因于夏禮,所損益可知也;周因于殷禮,所損益可知也”。[5]國家法形成之後,雖不乏與民間法的激烈衝突,諸如:戰國儒法之爭、秦國專任“法治”、親屬復仇等。 [6] 但經過數百年“導禮入律”、“禮法結合”的過程,很多民間法為國家法所吸收和認可。同時,對於民事紛爭和輕微刑事糾紛,官方默認家族、行會、民間的調解效力。即便訴諸官府,斷獄也依據一種“混合法”模式。[6]這一模式強調在司法過程中法律有明文規定的,依法判決;法律沒有明確規定的,司法官可比照適用類似的成例、斷例;在民間風俗和習慣不違背國家法的前提下承認其相對的法律效力 [7] 。這種國家法與民間法的緊密契合、相互補充,對於社會的和諧穩定而言具有積極的價值。正如孟德斯鳩所說:“中國的立法者是比較明智的;他們不是從人類將來可能享受的和平狀態去考慮人類,而是從適宜於履行生活義務的行動去考慮人類,所以他們使他們的宗教、哲學和法律全部合乎實際”。[7]
然而,近代以來,中國的傳統社會無法適應世界工業化與現代性的浪潮。法律變革成為解救中國的一劑“良方”。但是清末修律、民國法律變革、新中國初期照搬蘇聯法律以及改革開放以來大規模移植西方法律,國家制定的立法規範浩如煙海、汗牛充棟,但其社會實效幷不見佳。國家法有多少能真正轉化成人們“行動中的法”,而不是僅僅停留在“紙上的法”的層次上呢?
當代中國的國家法由於大量移植西方法律,忽略對現實社會的細緻考察,“紙上的法”不能很好的轉化為“行動中的法”。一部部從外國簡單改造的粗糙立法,被中央立法、司法機關反復解釋著,民族地區不斷變通著,司法實務機關隨意扭曲著。法律、解釋之間相互衝突,當事人鑽法律的空子,執法人員“借法發財”等現象層出不窮。同時,限於立法者的認識水準、前瞻能力及社會生活的多樣性和多變性等十分複雜的原因,國家法也不可能做到在任何領域中都“皆有法式”。但也就是在現實中國社會中,存在一種被人們所忽略而與國家法幷存的指引和矯正人們行為的規範體系,以及糾紛的自我癒合機制,即民間法體系。它在國家法鞭長莫及之處,使人們的生活秩序井然,即使社會成員之間發生糾紛,不經國家行政與司法幹預,自行癒合的情況極為普遍。[8] 這種現象不僅存在於漢族地方習慣法中,更盛行與少數民族地區 [8]
一方面,簡單複製和移植西方法律,大量立法流於形式而成為“紙上的法”;而另一方面,作為本土化的民間法,卻以其千百年積澱而成的獨特的方式細緻入微的調處著大量的社會糾紛,以“活法”的姿態盛行於民間。中國的法學再也不能呆在“象牙塔”中閉門造車,一味照抄西方經驗。而應該打開眼界,走向田野,向傳統尋求力量,在民間謀求出路。中國法學的未來在民間!正如朱蘇力先生所言:“在中國的法制追求中,也許最重要的幷不是複製西方的法律制度,而是重視中國社會中的那些起作用的,也許幷不起眼的習慣、慣例,注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度,否則的話,正式的法律就會被規避、無效,而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”
從法理上講,囿於各種主客觀因素,國家法不可能囊括社會關係的方方面面;實踐上,對西方法律的簡單複製,由於與中國社會的文化土壤不相匹配,而流於“紙上的法”;而發軔於鄉裏,盛行於民間的民間法卻由於其天然形成的牢固的社會基礎,以“活法”的姿態解決著民間各式各樣的社會糾紛。 [9]
曾幾何時,中國法學界發出“中國法學向何處去”的無奈感傷。筆者認為,中國法學的未來在中國、在民間。中國的法學工作者應該走向田野,深入民間,在傳統和民間發掘法制建設的資源、力量和路徑。因此,有必要對全國的民間法(包括民間契約,家法族規,鄉規民約,團體章程,地方習慣法,少數民族習慣法,習俗禁忌等)進行廣泛深入的普查和調研,作為立法、司法的重要基礎;進一步下放立法權限及健全相關措施,從體制上引導民間法向國家法的轉化;立法不僅要參考西方先進經驗,更要注重與民間社會的契合,向傳統尋求力量,向民間尋求資源;在糾紛解決機制中,應該留給民間調處充分的存在空間,努力使國家司法機制與民間調處更好的分工、共融、監督和銜接。我們有理由相信,對本土民間法的深入探討和研究,必將對中國的法學和法治建設產生深遠的影響,這是中國法律和法學覺醒與走向成熟的標誌!
 
參考文獻:
[1] 付子堂:法理學初階[M],北京:法律出版社,2005,158-166.
[2] 何勤華:西方法學名著精粹[M],北京:中國政法大學出版社,2001,152.
[3] 杜宇:重拾一種被放逐的知識傳統——刑法視域中“習慣法”的初步考察[M],北京:北京大學出版社,2005,18-21.
[4] 曾代偉:中國法制史[M],北京:法律出版社,2006,17-20.
[5] 論語·為政
[6] 武樹臣:中國傳統法律文化[M],北京:北京大學出版社,1994, 744-747.
[7] [法]孟德斯鳩:論法的精神(上)[M],北京:商務印書館,1961,232.
[8] 華熱·多傑:試析民間法的法理依據和社會基礎——從民間法理論衍生和成長視角的分析[J],青海師範大學學報,2007(1).
[9] 蘇力:法治及其本土資源[M],北京:中國政法大學出版社,1996.
 
 
(責任編輯:張德欣)


注释:
[1] 在這裏有兩個問題需要澄清。其一,就國家法與民間法而言,學術上有著諸多的思考維度,諸如法律表現形式、法律效力、糾紛解決機制等方面,本文主要是從法律的社會實效和法社會學功能論的角度來探討國家法與民間法,在這個意義上將國家法稱爲“紙上的法”,把民間法比喻爲“活法”。其二,將民間法稱之爲“活法”是借助著名法社會學者埃裏希“活法論”的觀點,亦爲大多數學者所認可。而將國家法僅僅認定爲“紙上的法”,如果單獨探討這一命題,在法學理論抑或社會實踐上,都是有失偏頗的。本文之所以如此描述國家法,僅僅是就當代中國國家法囿於各種原因,存在很多規定只停留在紙面,而很難轉化成“行動中的法”,法律社會實效不甚良好這一現象而言的。
 
[2] 埃裏希“活法論”的觀點主要集中在以下幾個方面。第一,在分析法律概念時,反對傳統的法律概念,即法律是一種由國家維護的強制性秩序。進而提出了與傳統國家法相區別的法律概念,這種法律是“社會秩序”本身,或稱之為“人類聯合的內在秩序”,埃裏希將這種法律稱為“活法”,亦即民間法。第二,在法的起源這一問題上,埃裏希強調“人類聯合的內在秩序(即活法)不僅是法律最初的形式,而且直到現在為止,還是它的基本形式。”他不僅強調“活法”比國家法出現的早,而且認為,即使現在國家對社會關係的作用已比以前大大擴大了,“活法”的作用仍比國家法的作用為大。第三,埃裏希認為法學研究的主要物件就是它所稱的“活法”(即民間法),因為這是“支配生活本身的法律,儘管這種法律並未被制定成法律條文”,但它是人類社會法律秩序的基礎。(詳細內容請參見沈宗靈主編的《現代西方法理學》,北京大學出版社1992年版。)
[3] 無論是西方純粹規範法學,抑或馬克思主義經典法學都認爲,法律幷不是從來就有的,而是階級和國家産生之後特有的歷史現象。但根據新興的法社會學和法人類學的田野調查分析,作爲規則意義上的法幾乎是與人類社會一起産生的。他們認爲即使是在早期人類社會,便存在著與其他社會規則明顯不同的強制性規範,諸如對淫亂、違反勞動協作、違犯宗教儀式等行爲的處罰。這些規範與處罰中已經包含有法的因素,例如:同一部落在一定時期內,對行爲職責的明確、就某種違犯行爲進行大體相同的懲罰、人們對這一處罰的確信等。(詳細內容請參詳美國學者霍貝爾所著的《原始人的法》,英國學者馬林諾夫斯基所著的《原始人的犯罪與習俗》。)
[4] 關於習慣與習慣法有無區別,中外學術界頗有爭論,至今沒有統一認識。讀者可參詳北京大學法學院杜宇博士的博士論文《重拾一種被放逐的知識傳統——刑法視域中“習慣法”的初步考察》導論中關於這一問題的探討。(北京大學出版社2005年版,第2頁—第7頁)
[5] 法社會學是由西方學者開創,對民間法的重視和研究最早也開始於西方,幷産生了豐碩的理論成果。改革開放以來,我國法學家在積極引進西方法社會學的理論的同時,基於對中國法律現實狀況的反思,也開始對本土民間法進行研究和探討,幷湧現出大量的優秀作品。諸如:梁治平先生著述的《鄉土社會的法律與秩序》與《清代習慣法:社會與國家》;朱蘇力先生的《送法下鄉》和《法治及其本土資源》等。
[6] 中國古代國家法與民間法的衝突,筆者以爲主要表現在禮、法之爭和國法與人情的衝突。對於後者而言,親屬復仇是一個典型,私自復仇殺人,國法難容;不容復仇,孝子之忿難平。對於這一問題,究竟是屈法伸情,還是屈情伸法,古人長期存在爭論,實踐上也大相徑庭。詳細內容請參考瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》一文的第一章第四節“親屬復仇”。
[7] 當然按照西方近代法律“成文法主義”、“明確性原則”和“個體正義”等標準衡量,無論家族、民間調解機制,抑或是“混合法”模式,存在著司法官自由裁量權過重、司法任意性、同事不同法、家族長專斷、家法族規刑罰殘酷、調解時重情理輕事理,不利於個體正義之伸張等現象。但一種法律現象應放置于生成它的具體的社會環境中加以考量,中國傳統社會是農業社會、鄉土社會、宗法社會、倫理社會,人口流動少。生於其間的中國人處理糾紛時,不僅要追求正義、權利,亦要關注訴訟成本、倫理親情;不僅要追求平等、公正,也要關注穩定與平衡。中國古代社會形成一種“超穩定”的社會結構,不能說與這種獨特的糾紛解決機制毫無關係,這也正是它的社會實效及其功用價值所在。
[8] 根據我們西南政法大學法律史學科對四川彝族、雲南西盟佤族、貴州錦屏苗族、湘西土家族、青海羌族的田野調查發現,很多民族地方存在約束人們行爲,調處社會糾紛的完整的民間法機制。包括民事物權、債權糾紛,婚姻,繼承,社會治安等諸多方面,甚至涉及刑事領域,例如彝族對殺人者,就有“賠命價”的強制性風俗規則。通行于青海農村的“老農”組織、“青苗頭”組織、民主改革前通行于藏區的“頭人”制度在民族地方社會生活中仍舊扮演著重要角色。
[9] 探討民間法的生成和存在的社會基礎與法理依據是一個根本性命題,它關乎“民間法”命題的合法性與合理性。本文囿于篇幅和行文的局限,僅僅對這一問題進行了簡單地勾勒和描述。讀者有興趣可以參考華熱·多傑先生的一篇論文《試析民間法的法理依據和社會基礎——從民間法理論衍生和成長視角的分析》(青海師範大學學報2007年第一期),該文對這一問題進行了深入細緻的研究與分析。
 
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