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2008年第1期房地產合作開發的法律形式

时间:2016-08-02 02:43:00

 

房地產合作開發的法律形式
——試評《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同
糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、十五條
張  琴
(西南政法大學,重慶,中國  400031)
 
【摘  要】房地產合作開發的問題是一個很棘手的問題,立法中涉及到這一問題的內容很少,目前很多法官判案的依據主要是最高人民法院出臺的兩個司法解釋。而司法解釋及實踐中的具體情形都存在著很大的問題。尤其是《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、十五條。
【關鍵字】房地產  合作開發  形式  法律依據
 
The Forms of the Coperative Exploitation in Real Estate
Qin Zhang
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqin  400031,china)
Abstract: the problem of the cooperative exploitation in real estate is very stubborn .the laws  refering to it are very little. At present,most of judges judge the cases according to two explains made by the super court. But there are many problems in both of the two explains and the cases in practice. Especially the fourteenth item and the fifteenth item of <the explain about how to suit law in cases refering to disputations about the right of using lands belong to the state> from the super court.
Key words: Real estate  Cooperative exploitation  Form  On the basis of law
 
1 什麼是房地產合作開發及其法律依據
    房地產合作開發在實踐中又被稱作房地產聯營、房地產合作、聯建等。有的人將之定義為“雙方當事人約定,由一方提供建設用地的使用權,另外一方提供資金、技術、勞務等,合作開發土地,建設房地產等專案,共擔風險,共用收益的一種房地產開發模式” [1] 有的人定義為“地產和房產的合同開發,指提供土地使用權一方與土地開發進行投資一方,對特定地塊的建設專案以合資或合作方式進這行共同開發的行為。” [2]
    筆者認為上述定義都不全面。實際上,房地產合作開發的問題是一個很棘手的問題,目前還很難給它下一個準確的定義。立法中涉及到這一問題的內容很少,司法中很多法官判案的依據主要是最高人民法院出臺的兩個司法解釋;而現實中涉及到這一問題的案例也很有爭議性,即使是同一個案子在不同的法院也有可能產生不同的判決結果。
    立法中涉及到房地產合作開發的相關法律依據主要有:國務院《國有土地使用權出讓、轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《房地產開發經營管理條例》。其中,《國有土地使用權出讓、轉讓暫行條例》只規定了出讓土地使用權的許可權範圍、利用方式,沒有對房地產合作開發的問題作出相關規定。《房地產開發經營管理條例》第二條專門就什麼叫“房地產開發”進行了法定解釋,將之明確定義為:房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設,並轉讓房地產工發專案或銷售、出租商品房的行為。第五至第九條對房地產開發經營者的資格問題作出規定。《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條規定“依法取得的土地使用權,可以依照本法和有關法律、行政法規的規定,作價入股,合資、合作開發經營房地產”, 這是目前我國房地產合作開發合同的基本法律依據。根據《房地產開發經營管理條例》和《城市房地產管理法》的規定以及房地產合作開發的實質內容,我們可以清楚地看出房地產開發是一種經營性質的行為,而房地產合作開發是一種合作經營性質的行為,其法律性質屬於《民法通則》所規定的聯營。
 
2 兩個司法解釋
    目前,在實踐中影響最大、幾乎作為所有案件的判案依據的是是兩個司法解釋:《最高人民法院關於審理〈房地產管理法〉施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》、《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。
    《最高人民法院關於審理〈房地產管理法〉施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》對房地產開發經營者的資格問題進行規定“從事房地產的開發經營者應當是具備企業法人條件、經工商行政管理部門登記並發給營業執照的房地產開發企業。”
    《解釋》第十四條對合作開發房地產合同作出明確界定:“本解釋所稱的合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資,共用利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協定。”按照此解釋,合作開發房地產應該具備以下特徵:第一,當事人以土地使用權、資金等作為共同出資;第二,當事人雙方共用利潤;第三,當事人共擔風險,第四,當事人是以開發房地產為合同的基本內容。需要注意的是,此處司法解釋不再把共同經營作為合作開發房地產合同的必要條件。同時,該解釋第十五條還規定“合作開發房地產合同的當一事人一方具備房地產開發經營資質的,應當認定合同有效。”意即,在合作開發中只要有一方有房地產開發主體資格則合作開發合同即有為效,也就是說可以從事合作開發經營活動。
 
3 房地產合作開發的幾種具體形式
    有了司法解釋的支撐,現實中形形色色的房地產合作開發形式便找到了依據。實踐中主要表現為以下幾種形式:
    ①擁有土地使用權的當事人提供土地使用權,另一方是具有房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術,以雙方名義共同開發,然後按照雙方約定比例進行分配並對自己名下的房屋進行使用或銷售;②擁有土地使用權的當事人提供土地使用權,另一方當事人投入資金或技術,以土地使用權人的名義進行開發;③已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權,另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術並以其名義進行開發建設;④擁有土地使用權的當事人提供土地使用權,另一方當事人提供資金雙主共同組成一個房地產開發項目公司,並以專案公司的名義進行房地產開發建設,專案公司依批准的經營範圍活動並以其名義承擔經營風險,完成項目公司使命後即告終止;⑤擁有土地使用權的當事人,以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合作開發合同,掛靠方一般為非房地產開發公司,負責開發經營所需資金,被掛靠方為房地產開發公司,負責辦理合作專案的立項、批地、報建、簽訂銷售合同,辦理房地產權證,同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤。 [3]
    上述第②種開發形式在實踐中往往演變成待房屋建成後開發商依約定將房屋及其佔用範圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方,這是一種以合作開發為名吸收開發資金分享利益的合同,享有土地使用權的開發方負責開發經營的動作並承擔經營風險,合作方只投入資金或技術,但不加名合作,也不參中經營及承擔風險,只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報,這是名為合作建房,實為借貸的合同;第③種開發形式在實踐中往往演變成專案完成後開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方,這是一種雙方合作,單方負責開發經營的合同,實質上具有名為合作開發,實為轉讓土地使用權的性質;第④種形式,筆者認為可不將其認定為合作開發的形式之一,因為此時參與開發的各方已組成一個法人型的專案公司,在法律上進行開發的主體已不再是參與的各方而是該專案公司,該公司以其自身名義進行開發並承擔風險;第⑤種方式實踐中在實踐中逃避了房地產開發的行政管理,降低了成本,其實質是房地產開發企業以合同開發為名出租房地產資質證書以獲取利益。
    另外,現實中還存在不同以上類型的房屋建設方式,其一即安居工程合作建房 [4] 。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。該類房屋建造行為不屬於房地產開發範疇,而是國家為緩解城市居民住房緊張狀況,彌補國家建設資金短缺而採取的一種政策性支援政策。房屋建造後如果職工不準備繼續居住,則應退還房屋或者補交國有土地出讓金後才可以到市場上自由轉讓。另外一種人們俗稱“定向開發”或’團購” “定向開發”與房地產合作開發不是一回事,其實質是某些單位和政府為了規避法律打的“擦邊球”。“定向開發”起於我國的住房制度改革1998年以後,由於我國開始實行住房補貼制度,單位不再有建房主體資格。但是實踐中仍有許多單位元可以通過一些方式拿到土地使用權,由於其自身不具有開發建房的主體資格,也就沒有開發的權利,便委託開發商建房,房屋建成以後開發商再按約定賣回給單位。這些行為都是為了規避法律而存在的,其僅在外觀上具有符合法律的形式,實質並不是真正的房地產合作開發經營行為。這種現象存在很多問題容易產生糾紛,如一旦開發商違反其與單位的約定不將建成的房屋賣回給單位,那麼單位吃的是“啞巴虧”。因為從法律上來講,此時與開發商簽訂土地出讓合同的另一方當事人是政府,開發商已經是土地使用權的受讓人,單位已經與該出讓的土地沒有任何關係,開發商最多也只對單位承擔一個不按合同約定交付房屋的違約責任。
    綜上所述,實踐中出現的形形色色現象而又為最高人民法院所肯定的合作開發形式,總結出來無外乎以下三種形式:(1)一方有地,一方有房地產開發的主體資格;(2)一方有資金,一方有房地產開發主體資格和開發專案;(3)兩個或兩個以上房地產開發商的合作。
 
4 對《解釋》第十四條和十五條的分析
    如前所述,《房地產開發經營管理條例》將房地產開發明確定義為:房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設,並轉讓房地產工發專案或銷售、出租商品房的行為。《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條規定“依法取得的土地使用權,可以依照本法和有關法律、行政法規的規定,作價入股,合資、合作開發經營房地產”,清楚地將房地產合作開發的法律性質定性為一種合作經營性質的行為。
    既然房地產合作開發行為是一種市場經營行為,那麼這種行為的當事人雙方除了遵循《合同法》按照合同約定履行合同義務,還必須遵循市場規則(如市場准入資格)以及承擔相關的社會和法律義務(如納稅義務)。為了有效地約束和規範市場主體的市場行為,使其有序化、規範化和制度化,保證市場機制正常運行並發揮應有的優化資源配置的作用,國家制定了大量的相關法律法規,同時一些相關的行業公約等也發揮著重要的規範作用,只有符合這些規則的企業才有資格進入市場有能力承擔責任。相反,如果讓不符合資格的企業進入市場則會擾亂市場秩序和引發商業危機。從這一目的出發,開發房地產的企業必須符合法律規定的從事開發房地產活動所必需的條件,具備房地產開發主體資格。同理,若雙方或多方當事人通過訂立以提供土地使用權、資金等作為共同出資,共用利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協定進行合作開發(此為合同型聯營,各方當事人共同成立一個法人型公司進行開發不屬此類),那麼各方當事人均應該具備房地產開發主體資格。試想,若讓一個沒有承擔責任能力的企業參與到合作開發中來,那麼所謂“共擔風險”的條件豈非形同虛設?筆者認為,這也正是《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條規定“依法取得的土地使用權,可以依照本法和有關法律、行政法規的規定,作價入股,合資、合作開發經營房地產”,真正旨意所在。所以,筆者認為《解釋》第十五條嚴重背離了其法律。
    我們再來看《解釋》第十四條和實踐中的三種合作開發形式,實際上正是十四條為前兩種合作開發形式提供了支撐;正是由於有了第十四條,那些以這兩種形式進行合作開發的活動變得理直氣壯起來。然而法律和法規根本沒有為這兩種“合作開發”的形式提供依據,目前我們也不能從任何法律法規中找到其法律上的依據。相反,這兩種行為在實踐操作中往往僅有一方符合開發的主體資格,其他各方並無實際承擔責任的能力。
    那麼,既然沒有法律依據為什麼《解釋》還要肯定這些情形呢?其背後有著很深“內涵”,與我國的土地使用權制度、住房制度改革、房地產開發制度以及各項制度在現實中的操作等有著密切關係。在我國,進行房地產開發必須符合嚴格的法律條件,具備主體資格,這便將許多意圖進入這一市場分一杯羹的單位或企業拒之門外;同時,由於住房制度改革,單位失去了建房的資格,某些單位不再像以前一樣可以自己修建住房或辦公樓。然而,由於土地的稀少和國家對於土地出讓制度規定越來越嚴格,許多真正具有開發資格的開發商要拿到大片的開發用地很難,而某些企業或單位卻能夠通過“某些方式”拿到土地,這便為二者的“合作”提供了機會。另一方面,一些手裏掌握著大量資金卻不具備開發資格的企業也希望進入土地開發市場,與擁有土地使用權的人合作自然是其最佳的選擇了。實際上,許多政府和法院的房子也是這樣建立起來的。所以,我們只能說,這是一場“有權的人為了把自己的權力變成錢”“有錢的人為了洗出更多的錢”所製造出的一種活動,是規避法律形式,而最高人民法院卻通過判決形成司法解釋,對這些不合法的情形進行了肯定。
    對於第三種形式,它才是法律所肯定的合作開發方式。然而在這種情形下,合作各方均已具備開發主體資格有能力進入房地產市場接受市場規則的調整,此時已有的一般的民事或經濟法律即可對其進行規範,最高人民法院的《解釋》對其的規定實為多此一舉。
 
     
(責任編輯:伍  操)



[1] 孟源、李儉: 房地產聯合開發中若干法律問題的探討[J],中國法院網。
[2] 朱樹英:房地產開發法律實務[M],北京:法律出版社,2002,9.
[3] 中國地產商網:房地產合作開發建房合同的表現形式[J],佚名 http://www.zgdcs.com/main/2006-10/3974.htm,2007-11-10.
[4] 根據國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局於1992年2月頒發的《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》規定:本辦法所稱住宅合作社,是指經市(縣)人民政府房地產行政主管部門批准,由城市居民、職工為改善自身住房條件而自願參加,不以盈利為目的公益性合作經濟組織,具有法人資格。
 
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