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2008年第1期:論法官裁量權的正當性

时间:2016-08-02 02:43:00

 

論法官裁量權的正當性
豆雨思
(西南大學育才學院,重慶,中國  401524)
 
【摘  要】在中國,法官的裁量權是沒有被法律所承認的;而在審判實踐中,一方面,法官的裁量權尚未獲得普遍的理性認識,另一方面,法官裁量權又有著太大的自由空間。筆者從法官裁量權的內涵入手,並更多地從訴訟法理的視野進行探討其存在的正當性,以期在我國法治進程中對法官在刑事審判中的裁量權實施和研究有所幫助。
【關鍵字】法官裁量權  內涵  正當性
 
To Review the Deliberation about the Power of Judge’s Judgment
Yusi Dou
(Southwest University of Yucai Collage,Chong Qing  401524,China)
Abstract:In China, the power of judge’s judgment has not been acknowledged by the law; But in the trial practice, on the one hand, the power of judge’s judgment yet has not obtained the universal rational acceptability; on the other hand, the power of judge’s judgment has too big free space. The author begins the article from the meanings of the power judge’s judgment, and close attentions are paid to the legal principle field about theories of the lawsuit law, and its right existence is then discussed, hoping that it will be good for the judges in China, and perhaps it can help them to decide the criminal cases in the deliberation about the power of judge’s judgment and its research in our country ’s law course .
Key words: The power of judge’s judgment  The Connotation  Right
 
    在中國,法官的裁量權是沒有被法律所承認的;而在審判實踐中,一方面,法官的裁量權尚未獲得普遍的理性認識,另一方面,法官裁量權又有著太大的自由空間。其實,法官的裁量權存在著兩面性:在獲得存在價值的同時,也帶來了一些難以避免的副作用,因此,裁量權太大太小都沒有好處。我們必須充分認識其濫用帶來的負面作用,並將其規制在合理的限度和範圍之內。因為法官的裁量權不僅直接牽涉到諸如法治、法律價值等理論課題,在司法實踐中,它還直接決定著公民的生命、自由、財產和尊嚴。筆者從法官裁量權的內涵入手,並更多地從訴訟法理的視野進行探討其存在的正當性,以期在我國法治進程中對法官在刑事審判中的裁量權實施和研究有所幫助。
 
1 裁量權的內涵解讀
    裁量權在法學研究領域當屬古老而討論頻繁的話題,在司法實踐中也被運用得十分廣泛,但是,裁量權因其內涵之模糊性和難以界定性使學界至今對其內涵的界定也沒有一個統一、權威的理論。這就使對裁量權的內涵解讀有了必要性。學者們各自從自己研究的需求出發,對裁量權的內涵作了種種分析。例如,我國有學者認為裁量權是指“法官裁判之度量,是法官在審判活動中,發揮主觀能動作用,選擇、適用法律和司法解釋,對具體案件作出評價判斷,並作出處分的裁判自由度”。 [1] 武文和先生認為:“法官自由裁量權是一種權力。這種權力是審判權固有的,它存在於這樣一種狀態裏,這裏有多種的合法選擇可供法官自由取捨,在多種的合法選擇中自由地選擇其中之一的權力,就是自由裁量權。” [2]
    德沃金從三個層面對法官裁量權的內涵進行了分析。第一層面,是在非常弱的意義上使用裁量權,即是說為了某種理由,官員們不能機械的適用其必須適用的標準,而要求使用判斷。第二層面,在較弱的意義上使用,其目的只是說某些官員有權作出最終決定,其他任何官員無權監督或撤銷。例如,英美法系中的陪審團對法律事實作出的決定是對這種層面上內涵的最佳詮釋。第三層面,是在強烈意義上使用,在某些問題上官員不受權威機關為他確定的準則的約束。例如,法官拋開法律的規定而根據自己的想法和理念進行“法官造法”的活動。但這種強烈意義上的內涵並非說法官可以不受任何東西的約束,因為法官是生活在社會中的人,合理、公平、效益、正當等標準都約束法官的行為,這一層面只是表明法官的活動已不在法律的約束範圍之內。
    卡多佐認為:“司法過程中既包含著創造的因素,也包含有法官必須經常地對相互衝突的利益加以權衡,並在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇。”“法官在司法過程中是以立法者的身份出現的”。 [3]
    從以上敍述我們可以看出,裁量權的內涵十分豐富、複雜,從某一個角度對其進行分析和界定都難免有失周全,因而,從多層次、多角度上來看待裁量權的內涵十分必要。當然,裁量權的內涵界定只能達到相對合理的程度,要想得到一個從科學的角度看既合理又精確的界定幾乎是不可能的。
    對法官在刑事審判中的裁量權之內涵界定,筆者嘗試從以下三個角度來解讀:判斷、法律空缺和預測。第一個角度——判斷,法律不僅包括規則,而且包括原則和概念,規則一般比較清晰、明確,但規則又往往規定了一定的幅度,如我國《刑法》第233條規定過失殺人罪處3年以上7年以下的有期徒刑,情節較輕的處3年以下有期徒刑。此時法官必須運用判斷。而原則是法律規範中包容性最強的部分,由於其與具體案件之間存在的距離,法官更加需要運用其判斷力來進行判決。此時,法官的裁量權完全在法律的規定範圍內。第二個角度——法律空缺,人們尤其是司法人員都希望法律規範在其調整範圍內無所不包,但實際情形卻是很多案件的判決無法在既定法律規範中找到其依據,而法官的職責要求法官必須對案件作出公正的判決,而不是將其束之高閣。此時法官只有運用裁量權來判決,這種判決是在沒有法律規定的情況下作出的,因此其是否已經實際上履行了立法者的權力,法學界爭論不休。此時,法官的裁量權有時在法律的約束之內,有時在法律的約束之外。第三個角度——預測,法律並非本本上的概念、規則或原則,而是法官的司法活動,是對法官判決的一種預測而已,法官每時每刻都在運用裁量權,而且這種權力是不受任何約束的,法律規範只是法官裁量的參照物,法官個人的理性、經驗和價值觀是法律判決中的關鍵因素。此時,法官的裁量權完全不在法律的約束之內。歸納而言,裁量權的內涵基本上就可以分為保守派、折衷派和激進派。就當今的理論爭點而言,法官的裁量權是否應該受到法律規範的約束以及在多大程度上受到法律規範的約束是問題的關鍵。
 
2 法官裁量權存在的正當性
    法官的裁量行為在現實中的客觀存在,必然有其合理的生存基礎,因此,裁量權的正當化,既是其合理運作的前提和基礎,也是現代法治社會對公權力行使的一個基本要求。
 
2.1 事實認定的不確定性
    事實在法官的審判中佔有重要作用,對事實的認定是形成判決的基礎。但是,由於認定事實之證據的局限性,進入法官視野中的案件事實往往並非真實的客觀事實,因為發生過的事實已不可能重現,再現的都是法律事實,客觀事實能在多大程度上進入審判程式本身就具有或然性。而法官認識法律事實可能會受不同因素的影響,不同的法官對於法律事實的認識和理解也不一樣。在可能性的判斷中,會出現個體判斷的差異。因此,事實的模糊性和不確定性必須要借助法官的裁量權才能對其做出正確的判斷。
    認定事實之證據的局限性首先緣於訴訟中形成的證據有限。人們對客觀事實的認知,是一個非常複雜的問題,在特定的環境和條件下,人們對客觀事實的認識只能達到一定的廣度和深度,不可能窮盡全部。他們所認知的事實,只能相對地接近客觀事實,而不可能完全等同於客觀事實。同樣,司法活動對案件事實的認定,是在特定的時空條件下,借助於物證、書證、證人證言等各種證據來進行的,不可能完全符合於事實真相。因為案件事實是已經發生的事實,人們無法讓時間倒流,以便向司法人員展現事實真相。在案件進入審判程式時,有的證據已經滅失,有的證據已經被作假,有的證據真假難辨,依據這些有限的和有欠缺的證據當然不能恢復事實的本來面目。
    其次,證據的局限性緣於訴訟規則對證據可獲得性的限制。法定性是法律規定的證據的特性之一,因此對證據的收集和提供必須按法定程式進行,否則就不能作為認定事實的依據。這種訴訟規則必然限制了證據的可獲得性,導致依法認定的事實與案件的客觀事實有一定出入。例如,法律規定當事人未經對方同意而私錄的視聽資料不具有合法性,不能當作證據使用。從這個意義上講,處理案件不是以“客觀事實”為依據,而是以“法律事實”為依據。另外,在訴訟過程中,還存在著舉證責任的問題。一般情況下,當事人的舉證必須在法定期限內完成,如果因為某種原因,當事人無法完成舉證任務,或者不能在法定期限內完成舉證任務,就要被認定為所主張的事實不存在;但是從客觀上講,這種事實未必就真的不存在。法律對獲取證據的種種限制規定,也在一定程度上導致了事實認定的不確定性。
 
2.2 法律的局限性
    較之於現實而言,成文法難免有缺失。這種缺失集中表現為法律的模糊性和抽象性。
 
2.2.1 法律的模糊性
    法律是用文字和語言來表現的,語言是法律得以表達的基本工具和外在形式。語言的含義要與具體的語境相聯繫才能確定,而具體語境是前變萬化的,因此語言本身就具有不確定性和模糊性;此外,語言的數量是有限的,常常是諸多客體由一個語言來表達,這使語言極具歧義性,反映在法律上就使其具有模糊性和不確定性的缺陷。為了讓法律中語詞的不確定在適用時得到確定的表現,法官的裁量權是基本的要求。法律的模糊性還來自其調整物件的性質——社會關係的不穩定狀態,當他們以現有的時空為參照系將規則制定出來後,時空環境已經發生變化。要求立法者為未來制定出確定的規則,這種要求未免太過分了,而法律規定的模糊性就使法律具有彈性。那麼,賦予法官裁量權,使其對法律加以解釋以適應社會發展的需要就成為必要。裁量權便是在確定性與不確定性、精確性與模糊性之間達成的統一。
 
2.2.2 法律的抽象性
    法律是針對一般人而不是特定人而設立和適用的,因此,一般性便成了法律的基本屬性之一。法律的一般性決定其概括性,但現實生活是豐富多彩的,人的行為也是多樣的,法律只是從現實生活中抽象出來的一般的、普遍的規則,它不可能、也沒有必要窮盡社會生活之全部。立法者也不可能設計出一部窮盡社會生活之全部的法律,只是提供對一般正義的規則或原則;對於個別正義,“法律絕不可能發佈一種既約束所有人同時又對每一個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不可能完全地準確地給社會的每一個成員做出何謂善德、何謂正當的規定。” [4] 這樣,追求普遍正義的法律在個案中可能導致背離立法初衷的非正義結果,造成一般正義性與個別正義性之間的矛盾,當法律的不合目的性缺陷凸顯時,法官應在服從與背離之間如何抉擇呢?在司法過程中,法官的真正作用就是在他的當事人之間做到公正。如果有妨礙實現公正的法律時,法官就應合法的行使裁量權,能動司法來彌補法律的不合目的性和缺陷,實現個別正義。因而,賦予法官裁量權可以克服法律規定的有限性與社會關係的無限之間的矛盾。
    總之,法律價值之實現必須有賴於人的因素,法官不同于機器,司法裁判的過程也不可能等同於電腦的運行過程,法官司法也絕不像孟德斯鳩所說的那樣“吃的是法條,吐出來的是判決”,法官的司法過程必不可少地添加了裁判者的因素,而人的能動因素正好克服了規則固有的缺陷。法官裁量權能有效地克服法律的上述局限性,在法律漏洞成為不可避免的情況下定紛止爭,通過法官發現現實中“活的法”來促進法律發展,通過對個案的裁量實現對法律的正義與靈活的追求。法官裁量權的這些功能使法官裁量權的存在具備了正當性,也體現了法官裁量的價值。
 
2.2.3 國家政策的引導性和概括性
    國家政策是法律制定的依據,對法律的執行具有指引作用。執法人員在執行法律時,不僅要通曉法律條文,而且要熟悉國家在各個時期所制定的政策。只有這樣,他們才可能既正確合法、又公正合理地適用法律,處理案件。而且,在出現法律漏洞、無法可依的情況下,政策可以作為法律的正式淵源,代行法律的作用。從哲學上講,法與政策是辯證統一的關係。所謂統一,是指國家的法律和國家的政策之間沒有本質上的矛盾,它們作為上層建築的組成部分均建立在一定的經濟基礎之上;它們的制定和實施,既體現了國家意志,也是統治階級意志的反映。在社會調整的整個系統中,它們作為獨特的社會調整手段,均承擔著各自的職能,發揮著各自不可替代的作用。
    德國法學家耶林認為,法律應該達到社會的目的。根據立法者的意圖司法的一個明顯不足是由於缺乏回饋機制,我們無法檢測對立法者意圖的把握是否準確;而且,根據立法精神司法,我們主要關注法律的穩定性,但對社會的情勢考慮不足,當立法意志與現實社會的特定要求相衝突時,以立法者的意圖司法,並不必然得出正義的結果。德國學者弗蘭西斯·利伯認為:“社會利益就是最高的法律”,因此,符合社會情勢的司法應該與社會利益相符。就刑事政策而言,刑事司法活動除了必須嚴格遵循法律所確定的刑事訴訟程式,嚴格依據法律規定適用刑罰等措施外,還必須從預防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的最終目的出發,接受刑事政策的指導。那麼,根據現實生活的需要綜合社會政治、經濟等 社會情勢制定的公共政策,便被納入法官據以裁量的視野。
    但是,國家政策並非法律,它不像法律法規那樣有具體的規定,而是國家機關、政黨及其它政治團體在特定時期為實現或服務於一定社會政治、經濟、文化目標所採取的政治行為或規定的行為準則,可以囊括眾多諸如準則、策略、計畫、方法、方針等,是對其大政方針的高度概括。就刑事政策而言,它是國家為了有效地預防、控制和懲罰犯罪制定的策略、方針和原則。它並不具體規定刑事司法的明確程式,也不具體規定某個犯罪應當適用何種刑罰,而是以某種原則、精神的方式指導著法律在司法中的理解、解釋和適用,儘管它同刑法和刑事訴訟法具有相同的價值追求。
    然則,國家政策在適用於具體案件時同樣會遭遇法律因其模糊性所要面臨的困境:一般正義與個別正義之間的矛盾,因此,為尋求個別正義的出路,適時適當地運用國家政策,必須賦予法官在刑事審判中的裁量權,使法官在刑事審判中的裁量權正當化。
 
 
 
 
參考文獻:
[1] 巴倫.巴拉克:司法自由裁量權[C],林長遠譯,信春鷹編:公法(第三卷),北京:法律出版社,2001.
[2] 王敏遠:一個謬誤、兩句廢話、三種學說——對案件事實及證據的哲學、歷史學分析 [C],王敏遠編:公法(第四卷),北京:法律出版社,2003.
[3] 焦寶幹:德沃金的司法自由裁量權理論與中國實踐[C],張文顯、李步雲:法理學論叢(第三卷),法律出版社,2002.
[4] [美]博登海默:法理學:法哲學與法律方法[M],鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,1999.
[5] [美]德沃金:法律帝國[M],李長青譯,北京:中國大百科全書出版社,1996.
[6] 武樹臣:法律涵量、法官裁量和裁判自律 [J],中外法學,1998(1).
[7] 武文和:自由裁量權的制約因素[J],法律適用,2001年(5).
                                                              
 
(責任編輯:趙文娟)


注释:
[1] 武树臣:法律涵量、法官裁量和裁判自律[J],中外法学,1998(1).
[2] 武文和:自由裁量權的制約因素[J],法律適用,2001(5).
[3] 許富仁:論法官自由裁量權的本質特徵[J],學術交流,2004(5).
[4] [美]博登海默:法理學:法哲學與法律方法[M],鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,1999,9.
 
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